Y entonces, ¿cuáles son las alternativas legales para la protección de inversiones en renovables?

Una de las grandes inquietudes que prevalecen en el sector de energías limpias en México es conocer cuáles son las alternativas disponibles desde el punto de vista legal para proteger los proyectos existentes, las grandes inversiones que se han hecho y todo lo que se ha desarrollado alrededor de ellos: empleo, crecimiento regional, etcétera.

Esta expresión de inquietudes del sector se ha dado a partir de las recientes acciones administrativas por parte del gobierno en turno que claramente han puesto un freno a la generación mediante fuentes limpias y renovables, a partir de lo expresado en los Acuerdos de CENACE y de Política de Confiabilidad de SENER, sumado a la reciente resolución de la CRE en torno al incremento de las tarifas de porteo para proyectos legados e incluso la propuesta para desaparecer diversos órganos reguladores cuyas acciones y contrapesos son esenciales hoy más que nunca.

Si bien es innegable la necesidad de un diálogo entre todos los participantes del sector con el gobierno, en tanto eso sucede ha sido necesario recurrir a las vías jurídicas disponibles para darle continuidad al sector. He aquí una compilación de algunas de las estrategias mencionadas por abogados expertos en la materia, extraídos a partir de páneles de discusión que tuvieron lugar esta semana y que abordan estos temas.

La vía legal otorga alternativas desde el punto de vista nacional e internacional. Desde el lado nacional, está la vía del juicio de amparo, que a la fecha ha otorgado diversas suspensiones provisionales y varias de carácter definitivo en torno a las tres disposiciones administrativas arriba mencionadas (inclusive ya hay juicios interpuestos ante la resolución de la CRE referente al incremento a las tarifas de porteo).

Las vías nacionales recurren a diversos argumentos, entre ellos los relacionados con la competencia económica y el eliminar las barreras a la entrada, entendidas estas como las disposiciones de carácter administrativo que limitan o impiden a los participantes el competir en un mercado o bien distorsionan dicho mercado. Se apela a la igualdad de circunstancias en las que debe tratarse a todos los participantes, sin medidas discriminatorias, como las que se están esgrimiendo a través de CENACE y SENER para dejar fuera a ciertos generadores, limitar el acceso a ciertas zonas, limitar el acceso de ciertas tecnologías y limitar el acceso abierto a las Redes Nacionales de Transmisión y Distribución, como está contemplado en la ley.

De aquí la importancia de que un órgano como COFECE no desaparezca, sino que al contrario, se involucre aún más para defender estos principios con toda la personalidad jurídica y competencias. En opinión de Pilar Mata, abogada especialista en temas energéticos y Socia de Mijares Angoitia Cortés y Fuentes, “no solo es un tema de barreras, pues CFE es un agente económico que participa en el mercado. Los principios contenidos en la LIE es que [los generadores] participen en un mercado competitivo y de libre competencia y concurrencia. Al tener CFE una posición de dominancia en el mercado, es susceptible de caer en prácticas monopólicas para efecto de desplazar a otros competidores, que serían otros generadores.”

Es necesario analizar también las disposiciones contractuales de los generadores, incluso en los casos del aumento en el porteo.

 

El lado internacional

Ahora, desde el punto de vista internacional, Analía González, Consejera Internacional de Baker & Hostetler LLP menciona que existen diversos mecanismos, como un sistema arbitral de inversiones Inversionista-Estado, un arbitraje mixto con una parte pública y una privada, además de tratados bilaterales y multilaterales. Por otro lado, la entrada en vigor del T-MEC puede también tener efectos en los derechos de los inversionistas respecto del tratado anterior.

El Arbitraje Inversionista-Estado es el método más común de solución de controversias y otorga a los inversionistas extranjeros la posibilidad de acudir al arbitraje internacional y presentar una reclamación contra el estado que recibe la inversión. Esta figura tiene que existir bajo un consentimiento, así que puede encontrarse en tratados bilaterales o multilaterales de inversión, así como en tratados de libre comercio con capítulos de protección de inversiones. México tiene 29 tratados bilaterales de inversión en vigor, además de unos 15 convenios multilaterales, entre los que se encuentran el T-MEC y el CPTPP (por sus siglas en inglés para Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico).

Todos estos tratados contemplan un capítulo de solución de controversias y prevén un periodo de negociación que puede ir de 3 a 18 meses antes de que el inversionista pueda iniciar el arbitraje. Se elige una institución arbitral (que en realidad solo tiene la función de administrar el arbitraje, pues la función de su resolución recae en un panel arbitral de expertos).

Para aquellos interesados en recurrir a las instancias internacionales, es conveniente consultar el tratado relevante bajo el cual someterían el reclamo, debido a que pueden existir ciertas cláusulas que soliciten que, para acceder al arbitraje internacional, sea necesario desistir del arbitraje que se haya podido iniciar a nivel nacional, o bien el caso opuesto, es decir, que se requiera agotar las instancias nacionales antes de acceder a las internacionales.

Algunas de las protecciones que se otorgan en los tratados son las siguientes:

A) Trato Justo y Equitativo. El Estado que recibe la inversión debe otorgar al inversionista un trato justo y equitativo. El problema respecto a esto es que no hay una definición uniforme de qué se entiende por trato justo y equitativo. No obstante, algunos de los aspectos que constituyen una violación del trato justo y equitativo contemplan los siguientes aspectos, que pueden darse por distintas causas:

1. Violación de las expectativas legítimas del inversionista al hacer la inversión. Dichas expectativas pueden darse por:
   • Promesas que el estado receptor le haga al inversionista al momento de hacer la inversión
   • Marco regulatorio aplicable en el momento en el que se hace la inversión

En ese sentido, los distintos Estados tienen la capacidad de ajustar sus marcos regulatorios de acuerdo con lo que más convenga a toda su población, y para ello hay también contrapesos, pero si esos cambios son arbitrarios o resultan en una violación de las expectativas legítimas del inversionista cambios que se consideren desmedidos o radicales, entonces el Estado estaría violando el principio de trato justo y equitativo y el inversionista podría acceder a mecanismos de indemnización.

2. Falta de un debido proceso
3. Arbitrariedad manifiesta en la toma de decisiones
4. Falta de transparencia o de coherencia, o una justificación racional
5. Discriminación

B) Expropiación

1. Directa.
2. Indirecta. Esta se da cuando no existe una toma de bienes como tal, sino un conjunto de medidas que tienen como efecto el privar al inversionista del uso o goce de su inversión, es decir, medidas que tienen como efecto el equivalente a una expropiación.

C) Trato nacional

Consiste en que el Estado que recibe la inversión de un extranjero no debe darle a este un trato menos favorable del que le daría a los inversionistas locales. Esto es importante en el caso de México, dado que se relaciona con la discriminación de un inversionista extranjero en comparación con los nacionales, y en ese sentido CFE podría considerarse como un inversionista doméstico.

 

En cuanto a los tratados internacionales, las reclamaciones que están iniciadas de acuerdo con el capítulo XI del TLCAN seguirán su curso y por un periodo de hasta 3 años (es decir, hasta el 1 de julio de 2023). Hay esquemas en el nuevo TMEC que sí protegen a las inversiones en generación de energía de manera bastante amplia.

En ese sentido, Luis Jardón en su artículo “México y el arbitraje inversionista-Estado: ¿tormenta en el horizonte?” apuntó hace algún tiempo lo siguiente:

“En concreto, el Capítulo XI del TLCAN establece un procedimiento arbitral por medio del cual un inversionista con la nacionalidad de un Estado parte del tratado tiene la posibilidad de demandar a otro Estado parte cuando éste haya cometido violaciones a las protecciones que prevé el mismo tratado. Estas violaciones pueden derivar de actos arbitrarios de las autoridades de todos los niveles de gobierno, cambios legislativos bruscos, expropiaciones o medidas tomadas en clara violación del Estado de derecho. Cuando ello ocurre, el inversionista extranjero tiene la facultad de no acudir a los tribunales nacionales y demandar al Estado en un tribunal arbitral ad hoc por estas violaciones.”

Por su parte, el Dr. Hertfried Wöss, socio fundador de Wöss & Partners comentó sobre la libertad regulatoria del estado, la cual está sujeta a limitaciones y contrapesos de parte del derecho internacional público. En su potestad de regular para beneficio de la mayoría de sus pobladores, el principio internacional establece que el Estado debe tomar aquella que sea menos invasiva a los inversionistas.

Hertfried Wöss advirtió que en el sector de energías renovables generalmente las medidas se escalonan, y cita el ejemplo de España, en donde se fueron proponiendo medidas graduales. En ese sentido, se espera que haya nuevos Acuerdos de CENACE y de otras autoridades en seguimiento a lo que dispuso SENER. En ese sentido, si a los generadores no se les permite despachar su energía, la alternativa es aludir a daños y perjuicios y buscar una indemnización.

En torno a las consideraciones para afinar la ilegalidad y llegar al derecho de indemnización, existen diversos pormenores. Por ejemplo, México sí tiene un Régimen Federal de lo Contencioso Administrativo y Responsabilidad Patrimonial, pero la indemnización es muy reducida, pues el Estado puede argumentar que no hay flujos de caja suficientes para indemnizar.

Existe también un umbral de ilegalidad o Illegality Threshold, que es un concepto muy vigente en la coyuntura que estamos viviendo. Este umbral se sobrepasa cuando la intensidad de la medida estatal se vuelve del ámbito legal, porque la interferencia en la inversión es tan enorme que la destruye sustancialmente, y ese es el umbral en el que se cruza de lo legítimo a lo ilegítimo. Es un tema creado para daños y perjuicios.

Un inversionista que no puede seguir con el amparo, lo que le queda es demandar la compensación en tribunales internacionales por daños y perjuicios. Casi todos los casos de energías renovables utilizan el modelo de flujos de efectivo descontados (discounted cashflow).

En conclusión del Dr. Herfried Wöss, es necesario analizar con mucho detenimiento cuáles son los efectos que tienen los acuerdos de CENACE y SENER en la industria (no es un análisis de lo que dice el texto de Acuerdo, sino de los efectos que tiene). También es necesario estar pendientes de cómo estas medidas pueden escalar, pues tal vez los siguientes pasos puedan sobrepasar ese umbral de ilegalidad al que se hizo referencia.

Por otro lado, es necesaria una revisión cuidadosa de los clausulados de los diversos tratados para cuidar cómo se establece el argumento, además de estar abiertos a las posibilidades de negociación.

Christian Carbajal, Socio de Wöss & Partners considera que es muy claro que los Acuerdos de CENACE y SENER no pasaron por análisis de impacto regulatorio ni de costo-beneficio de la implementación de la norma. Y esto es una violación al debido proceso, además de una violación de la predictibilidad de la normativa interna y del marco transparente y de estabilidad que se debe brindar a la inversión extranjera.

Lo que ocurrió con CONAMER es inédito, en opinión de Israel Hurtado, Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Energético. Esto nunca antes había pasado. Es preocupante porque CONAMER recibe los documentos, analiza su impacto y lo somete a consulta pública, cosa que no sucedió. Con este hecho prácticamente están borrando a la CONAMER, además del intento de eliminar a otros órganos reguladores y restarles independencia. 

Cómo hacer compatibles el compromiso de estabilidad con la facultad estatal de modificar sus regulaciones a lo largo del tiempo. Un inversionista no puede pretender que o haya cambios en la regulación, es natural que en el transcurso del tiempo haya cambios. Pero no puede haber cambios no fundamentados, las medidas no pueden ser arbitrarias, opacas o tomarse de mala fe. No puede haber decisiones no legítimas.

Los amparos no recurren a la figura de daños y perjuicios, pero los procedimientos en los tribunales internaciones, sí. Los tratados internacionales se han hecho para proteger a un país contra sus propios líderes, dice el Dr. Herfried Wöss. 

En suma, las disposiciones administrativas de CENACE y SENER tienen defectos que podrían ser vistos en una arena internacional como violatorios de tratados. No se ve bien que el estado desconozca su propia normativa. Si bien es cierto que dichas medidas aluden a situaciones de emergencia (inicialmente), en ningún derecho del mundo esto significa que el Estado tenga carta blanca para hacer lo que quiera. Esperemos que el buen derecho prevalezca y además se dé el diálogo necesario para lograr el sistema eléctrico moderno y sustentable que este país necesita.

  

Fuentes:

Webinar: “Alternativas actuales para la continuidad de negocios en energías renovables”, Conexión MIREC, 10 de junio de 2020. https://www.conexiones365.com/video/webinar-alternativas-actuales-en-renovables

Webinar: “Protección de inversiones en energía renovable en México”, Academia Mexicana de Derecho Energético, 11 de junio de 2020.

Luis Jardón, “México y el arbitraje inversionista-Estado: ¿tormenta en el horizonte?”, Revista Nexos, septiembre 11 de 2018. https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=8975