Respuestas a preguntas del Webinar "Alternativas actuales para la continuidad de negocios en energías renovables" PARTE I

¿Te quedaste con algunas dudas sobre las alternativas legales para enfrentar la realidad actual, o de aspectos de la generación distribuida que puede aprovecharse?

En esta publicación acercamos a nuestros lectores la primera parte de las respuestas a las preguntas realizadas durante el webinar del pasado 10 de junio, “Alternativas actuales para la continuidad de negocios en energías renovables” por parte de Pilar Mata y Julian Willenbrok.

Si no pudiste asistir a la transmisión en vivo de este webinar o si quieres volverlo a ver, puedes consultarlo aquí.

 

Pilar Mata, Partner, Mijares Angoitia Cortés y Fuentes

 

1. Para las empresas que ya están en autoabasto, ¿cuáles serían las posibles alternativas?

Considero que hay distintas vías de acción.

En primer lugar, tenemos la vía jurisdiccional que puede tener tres vertientes, la primera sería vía amparo en contra de la resolución de la CRE, quien es el órgano que emitió la resolución relativa al cambio de los costos por porteo (aunque dicha resolución no sea pública todavía). La segunda sería vía amparo también en contra de CFE, quien actuando como autoridad, publica e implementa dicho acuerdo de la CRE. La tercera es la vía civil en contra de CFE, como contraparte del contrato de interconexión, al incumplir con las disposiciones contractuales al establecer costos distintos a los previstos en el contrato. Para esta última vía, es importante considerar cómo se prevé el tema en el propio contrato, si contiene un costo fijo, si hace referencia a la metodología de determinación existente en ese momento, entre otras. Para esto último es importante también ver el alcance y contenido de la resolución de la CRE para analizar el mecanismo utilizado para el cambio de los costos y ver como atacarlo.

En segundo lugar, como comentamos, si la inversión es extranjera y existe un tratado bilateral de protección de inversiones, es importante analizarlo para ver si contiene disposiciones relacionadas con medidas expropiatorias o equivalentes a expropiación, en cuyo caso, podría realizarse un reclamo en contra del estado mexicano por esta medida adoptada, lo cual traerá como consecuencia en caso de resultar exitosa, el pago de una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de esa medida. 

En tercer lugar, si bien como comentamos el tema de barreras a la competencia solo le compete iniciarlo a COFECE de oficio o al Ejecutivo Federal, lo cierto es que sí es posible reunirse con dicho órgano para exponer el caso y motivarlo para que tome acciones en el asunto. También es posible solicitarle una opinión formal respecto al tema en específico y la COFECE estará obligada a pronunciarse, aunque como comentamos, estas opiniones no son vinculantes para las autoridades, sin embargo, tienen un impacto político importante (siempre y cuando sea favorable a los intereses del solicitante la opinión).

 

2. En este contexto, y desde la trinchera de la sociedad ¿qué podemos hacer?

Como comenté en la sesión, como sociedad no debemos permanecer indiferentes, cada uno desde su distinta trinchera puede tomar acciones. Desde hacer conciencia con conocidos, familiares, amigos, colegas, de las situaciones que se están dando, hasta tomar acciones legales que protejan los derechos fundamentales que tenemos como sociedad. Aquí entra la relevancia del concepto de interés legítimo en el amparo, que nos permite accionar e impugnar disposiciones legales o actos de autoridad que si bien no lesionan nuestros derechos subjetivos, sí lesionan nuestros derechos fundamentales. 

 

3. La parte de generación distribuida es sin duda una área de oportunidad, pero ¿qué opinas de los proyectos de autoabasto que 1) ya están funcionando 2) están por arrancar o en construcción o los de temporada abierta que en teoría tendrían permiso de arrancar más adelante?...Mencionaste el incremento en el porteo, esto golpea fuerte, ¿cómo ves el panorama en general?

El panorama de los legados es bastante gris, casi negro. En primer lugar, nos encontramos con el tema relativo a que la CRE no está autorizando la incorporación de nuevos offtakers al permiso de generación legado, no obstante que todavía no entra en vigor ni ha sido finalizado el proceso para la publicación del anteproyecto de resolución de la CRE mediante la cual, en cumplimiento de lo que ya se esbozaba en el famoso pliego petitorio de CFE, se establece la prohibición de autorizar nuevos offtakers que no estuviesen en el permiso de origen o en el plan de expansión. Esto es un problema grave, ya que impide la movilidad de offtakers limitando a los generadores actuales a celebrar nuevos PPAs en sustitución o en adición a los que cuentan o incluso a dar de alta a sus contrapartes bajo PPAs que tienen celebrados actualmente y que no pueden regularizar su permiso para suministrarles energía.

Por otro lado, también tenemos ya la amenaza por demás manifestada por parte de CFE respecto a que el régimen de autobasto es un abuso de ley ya que los offtakers solo son accionistas de los generadores para efectos de recibir energía, llamando incluso a esto un “mercado negro de energía”, lo cual es por demás incorrecto, toda vez que ese sistema de “abuso a la ley” no es otra cosa más que un sistema diseñado justamente así, y que cumple todos los requisitos legales aplicables.

Para rematar, tenemos el tema del aumento en los costos de porteo, lo cual, como comenté en la sesión, tiene muchas implicaciones para la recuperación de la inversión de los inversionistas, para la recuperación de créditos de los financiadores y para la subsistencia de las relaciones contractuales con los offtakers.

Por todo lo anterior, considero que claramente el gobierno actual está en contra del régimen legado y por ello todas estas medidas que pueden tener muy posiblemente como resultado la inviabilidad de estos proyectos.

 

4. Pilar, ¿qué posibilidad legalmente viable ves de una expropiación a centrales?

Para que proceda una expropiación es necesario que la autoridad expropiante demuestre y   justifique a través de un dictamen técnico una causa de utilidad pública. Conforme a la Ley de Expropiación, son causa de utilidad pública las siguientes:

I.- El establecimiento, explotación o conservación de un servicio público;

II.- La apertura, ampliación o alineamiento de calles, la construcción de calzadas, puentes, caminos y túneles para facilitar el tránsito urbano y suburbano;

III.- El embellecimiento, ampliación y saneamiento de las poblaciones y puertos, la construcción de hospitales, escuelas, parques, jardines, campos deportivos o de aterrizaje, construcciones de oficinas para el Gobierno Federal y de cualquier obra destinada a prestar servicios de beneficio colectivo.

III Bis. La construcción de obras de infraestructura pública y la prestación de servicios públicos, que requieran de bienes inmuebles y sus mejoras, derivada de concesión, de contrato o de cualquier acto jurídico celebrado en términos de las disposiciones legales aplicables.

IV.- La conservación de los lugares de belleza panorámica, de las antigüedades y objetos de arte, de los edificios y monumentos arqueológicos o históricos, y de las cosas que se consideran como características notables de nuestra cultura nacional;

V.- La satisfacción de necesidades colectivas en caso de guerra o trastornos interiores; el abastecimiento de las ciudades o centros de población, de víveres o de otros artículos de consumo necesario, y los procedimientos empleados para combatir o impedir la propagación de epidemias, epizootias, incendios, plagas, inundaciones u otras calamidades públicas;

VI.- Los medios empleados para la defensa nacional o para el mantenimiento de la paz pública;

VII.- La defensa, conservación, desarrollo o aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de explotación;

VIII.- La equitativa distribución de la riqueza acaparada o monopolizada con ventaja exclusiva de una o varias personas y con perjuicio de la colectividad en general, o de una clase en particular;

IX.- La creación, fomento o conservación de una empresa para beneficio de la colectividad;

X.- Las medidas necesarias para evitar la destrucción de los elementos naturales y los daños que la propiedad pueda sufrir en perjuicio de la colectividad;

XI.- La creación o mejoramiento de centros de población y de sus fuentes propias de vida;

XII.- Los demás casos previstos por leyes especiales. 

Derivado de que la expropiación es una medida por demás drástica (ya que implica lesionar el derecho fundamental de la propiedad privada) y de que además implica el pago de una indemnización “justa” al que la sufre, no es algo que considere viable.

 

5. Con estas nuevas disposiciones ¿cuál sería la fecha límite para presentar un amparo?

El plazo para presentar un amparo es de 30 días siguientes a la publicación del acuerdo o resolución respectiva, o bien 15 días siguientes al primer acto de aplicación.

Hay que tomar en cuenta que derivado del COVID los tribunales han decretado días inhábiles en los cuales se suspenden los plazos salvo para casos urgentes. Al respecto, si bien los amparos promovidos en contra del acuerdo CENACE y la política de SENER han sido presentados y se ha sido fundamentada (y aceptada por los juzgados) su urgencia, considero que sería también aceptable considerar que el promovente no consideró que encuadraba en los supuestos de urgencia y considerar los plazos antes descritos, sin contar los días determinados como inhábiles por los tribunales.

 

6. ¿Qué papel juega el usuario final en este litigio?

El usuario final también resulta afectado con todo esto. Uno de los impactos que puede darse radica en que el precio de la energía tenderá a subir si no se respeta el principio de despacho económico y derivado también de que las centrales con energías no renovables son las que permanecerán al largo plazo con este tipo de desincentivos. Por otro lado, el tema del incremento en los servicios conexos también afectarán el precio de la energía que se contrate a través de PPAs. Por otro lado, al disminuir la energía renovable, podría generar escasez en la oferta de CELs, mientras que la demanda incrementará, por lo que los hará más caros.  Por todo esto, considero que los usuarios finales tampoco deben permanecer indiferentes e inactivos en lo que está ocurriendo.

 

7. ¿Podremos llevar al panel ambiental del T-MEC el NO cumplimiento del gobierno mexicano a la legislacion ambiental respecto de las energías renovables y competencia desleal ahora a partir del 1 de julio?

 No conozco a profundidad las disposiciones del T-MEC a este respecto, pero entiendo que serían los estados contratantes quienes podrían hacer reclamos al estado mexicano y no así particulares, de ser el caso, y tratándose de inversión extranjera proveniente de USA y Canadá, podrían motivar el reclamo con las autoridades de dichos países.

 

8. ¿Qué rol juega la COFECE en este acuerdo de SENER? 

COFECE no ha intervenido ni fue consultado para la emisión de la nueva política de SENER. No obstante, como órgano autónomo constitucional especializado en la materia de competencia y derivado de que dicha política contiene varios temas en violación a la libre competencia y concurrencia, considero que debiera hacer uso de las herramientas que la ley de la materia le concede para efectos de eliminar cualquier disposición jurídica que distorsione el mercado o cree barreras que limiten la entrada de nuevos competidores o la impidan en su totalidad. 

Con el acuerdo de CENACE, si bien no inició procedimiento alguno, emitió una opinión respecto a posibles temas de competencia contenidos en el acuerdo. Si bien la opinión no es vinculante, tuvo un gran impacto político y jurídico en los amparos presentados en contra de dicho acuerdo. El reclamo a COFECE es porque no ha actuado de forma similar o ha iniciado las acciones correspondientes derivado de la política de SENER, si estas también tienen varios temas de competencia.

 

Julian Willenbrock, CEO, Enlight

 

1. Teniendo en cuenta que a la fecha se supero el 1 GW en generacion distribuida, ¿hay algún punto de inflexión para las instalaciones ?

Dado que en Generación Distribuida la mayoría de la energía se consume en el sitio, el límite es virtual de acuerdo con la legislación y tecnología actual. Con las condiciones actuales, se ha propuesto que se revisen cuando lleguemos al 5? saturación, hoy apenas es el 1.1? la capacidad instalada, pero eso no significa que se inyecte toda la energía que se genera.  Una vez pasando ese límite, tanto la legislación como tecnología pueden evolucionar, como en otros países, para limitar la inyección de energía, pero eso no significa limitar el aprovechamiento de energía renovable en Generación Distribuida. Aproximadamente 3? los techos del planeta con potencial, tienen paneles solares; eso habla de su verdadero potencial.

 

2. Con la situación actual, ¿se puede avanzar con la energía almacenada en las baterías en los proyectos que se encuentran actualmente en operación?

Hablando específicamente de generación distribuida, con la situación actual podemos seguir avanzando de la misma manera como se ha hecho hasta ahora. Las baterías son una solución principalmente para las industrias con otras funciones que no tienen mucho que ver con la saturación de la red. Los proyectos que están actualmente en operación no se van a ver afectados de manera retroactiva, es decir, no se les puede solicitar que ya no inyecten energía a la red.

 

3. Tengo entendido de que el sector empresarial estaba preparando una iniciativa para incrementar a 2MW la Generación Distribuida, ¿qué pudieran comentar al respecto a su posibilidad y ventajas de mercado? 

La pandemia desaceleró el avance que se tenía respecto a este tema, pero sigue viva. Por lo pronto pareciera que el límite crecería a 1 MW, aunque la realidad es que pudiera ser mucho mayor. Pensemos que la gran mayoría de las industrias realmente consumen toda la energía que pueden generar con paneles solares, por lo que hay muy poco riesgo de inyectar demasiada energía y ocasionar algún desbalance.

Existen países con límites de 5 MW, 20 MW o incluso sin límites. Este límite no tiene bases técnicas, por lo que pudiera ser muy posible que se levante el límite de los 500 kW. Esto impulsaría de manera muy importante la adopción de esta solución, ya que representaría un mayor beneficio para quienes lo requieran.

 

4. En una central fotovoltaica ¿que porcentaje de la carga estiman que la CFE les pueda pedir como respaldo?

Hay que ser claros que esto no aplica para generación distribuida, solo centralizada. Hoy han mencionado que 1 a 1, pero la realidad es que no es necesario que sea así. Es claro que la confiabilidad de la red es un tema muy importante y que las renovables pueden presentar intermitencias, pero están lejos de representar un riesgo en el Sistema Eléctrico Nacional por su poca penetración al día de hoy.

México es uno de los países con mejor radiación solar a nivel mundial. Si en otros países han logrado una mayor penetración y con condiciones climatológicas mucho menos favorables, en México no debería de ser ningún problema.