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Juez otorga suspensión definitiva del Acuerdo de Cenace a 13 proyectos

2020-05-25 Lorena Campa
Juez suspende Acuerdo Cenace para 13 centrales

El pasado 22 de mayo, el Juez Primero de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México, resolvió otorgar a 13 empresas la suspensión definitiva de los efectos del Acuerdo publicado por el CENACE el pasado 29 de abril, y que les impedían realizar pruebas pre-operativas.

Las empresas que obtuvieron la suspensión definitiva por tipo de permisos y generación son las siguientes: 

No.

Razón social

Tipo generación

Tipo de permiso

1

Recursos Solares PV de México IV

Solar FV

Generación

2

Akin Solar

Solar FV

Autoabastecimiento

3

Eólica Tres Mesas 4

Eólica

Generación

4

Fuerza Eólica de San Matías

Eólica

Autoabastecimiento

5

Fuerza Eólica del Istmo

Eólica

Autoabastecimiento

6

Versalles de las Cuatas Uno

Solar FV

Generación

7

Versalles de las Cuatas Dos

Solar FV

Generación

8

TAI Durango Cuatro Neo

Solar FV

Generación

9

Eoliatec del Pacífico

Eólica

Generación

10

Eoliatec del Istmo

Eólica

Generación

11

Versalles de las Cuatas Tres

Solar FV

Generación

12

Mitre Calera Solar

Solar FV

Generación

13

Eléctrica del Valle de México

Eólica

Generación

 

Vale la pena destacar algunos aspectos interesantes e importantes vertidos en el juicio de amparo.

Lo que las empresas reclaman es la imposibilidad de realizar pruebas pre-operativas necesarias para continuar su proceso y eventualmente entrar en operaciones comerciales, pero es conveniente abundar en cuáles son las implicaciones de todo esto.

El juez considera que sí existe una violación de derechos de las centrales de generación que interponen la queja, puesto que estas inicialmente obtuvieron el permiso respectivo (mismos que sustentan de manera inequívoca) y por lo tanto el realizar las pruebas necesarias se considera un derecho que ya se encontraba en su esfera jurídica. En el caso de las centrales que ya estaban operando, tenían ya también un permiso para hacerlo y la disposición emitida por el CENACE puede impedir o restringir su operación.

La medida cautelar analiza los puntos contenidos en el Acuerdo del CENACE para determinar que se trata de una “medida técnica para asegurar la suficiencia, calidad y continuidad en el suministro de energía eléctrica a los usuarios finales durante el periodo de contingencia sanitaria”, por lo que el acto reclamado sí persigue una finalidad de orden público e interés social al buscar reducir los riesgos a la suficiencia, calidad y continuidad en el suministro eléctrico.

Sin embargo, y esto es importante, el juez advierte que la finalidad “que la autoridad afirma perseguir” puede analizarse desde dos puntos de vista:

1. Disminución de la demanda en el consumo de energía eléctrica

El juez determina que, dada la disminución de la demanda de energía, además de la implicación de carácter técnico, hay una intención “de naturaleza económica” por parte de la autoridad, ya sea porque al disminuir la demanda debe reducir la producción de energía y por ende quiere regular quiénes serán los que participan en el mercado o porque el costo de implementar Esquemas de Acción Remedial le resulta más caro.

2. Medidas extraordinarias implementadas por la emergencia sanitaria

Aunque no se aprecia de manera explícita en la redacción del texto, el juez interpreta que la finalidad del Acuerdo es “el cumplimiento de las medidas extraordinarias derivadas de la contingencia sanitaria […] a propósito del virus COVID-19 (sic), por lo que su finalidad es “de orden público e interés social” y de suma importancia durante la emergencia sanitaria.

Algunos puntos que vale la pena señalar:

  • Si bien el Acuerdo se le atribuye al Director de Planeación del SEN, no viene firmado por este.
  • Se ponderan los aspectos técnicos para implementar estas medidas, comprendiendo la importancia de mantener un suministro confiable de energía DURANTE el periodo de contingencia, pero también se toman en cuenta los argumentos de “los quejosos” en cuanto al daño que reciben por la aplicación del Acuerdo. Es decir, se ponderan y analizan ambas perspectivas y al final, se determina la suspensión provisional de las medidas.
  • El juez hace un análisis con base en la apariencia del buen derecho a partir de derechos fundamentales de quienes interponen el recurso de amparo.

Argumentos que asisten a la apariencia del buen derecho presentados por las centrales de generación:

De aplicarse lo contenido en el Acuerdo:

  • Se les excluirá injustificadamente del mercado eléctrico, ocasionándoles graves daños económicos
  • Esta súbita barrera en etapas tan avanzadas de los proyectos genera agravios a la inversión privada en energías de fuentes limpias, lo cual perjudica el derecho a un medio ambiente sano
  • Al no respetar el que se les había habilitado administrativamente pare ser participantes activos de la industria energética, se afectan la confianza legítima y la competencia económica
  • Los actos que la autoridad reclama “no son una medida tendiente a combatir una epidemia”
  • Se viola el artículo 28 Constitucional, al solicitar que se reduzca la capacidad de producción sin atender a los límites de producción, requisitos y procedimientos para este tipo de actos

Los derechos fundamentales analizados son:

  1. Derecho fundamental a la libre concurrencia y competencia económica (afectado por la posibilidad de una barrera que les permita la entrada al mercado)
  2. Derechos fundamentales a la salud y a un medio ambiente sano, en virtud de que el acuerdo retrasa la transición hacia la descarbonización y ello es, más allá de una afectación económica de los quejosos, una afectación colectiva, pues parece ser al emitir dicha medida, la autoridad no contempló el impacto que esta podría tener en el medio ambiente.

 

Ponderación de los riesgos ambientales

  • El mero impacto en el ambiente que tiene la medida, aún cuando sus efectos no se vean de inmediato, a nivel de prevención, es suficiente para frenarla. El juez considera que la afectación al ambiente sería más grave para la sociedad
  • El juez opina que, aún cuando se generaran daños en el SEN, estos no dañarían la salud o la vida de las personas directamente, sino que se trata de un riesgo indirecto, por lo que se instruye a la autoridad a implementar Esquemas de Acción Remedial para resolver las fallas en el sistema.

 

Ponderación de los riesgos en materia de competencia económica

  • La suspensión del acuerdo es una medida cautelar y no un pronunciamiento de fondo que menoscabe la autoridad
  • La medida cautelar no implica que la autoridad deje de prestar servicios de transmisión y distribución, sino al contrario, que estos servicios se sigan prestando en condiciones de normalidad, aunque esto implique retos económicos y técnicos importantes para la autoridad misma por la realización de las pruebas pre-operativas, ya que cualquier medida que la autoridad tenga que tomar para que el sistema siga estable con todo y pruebas pre-operativas es menos grave que lo que implica detenerlas, no solo porque se estima que esto es un proceso necesario hacia la des-carbonización necesaria (y mandada por ley), sino porque:

la paralización o retraso de la entrada en operación de las plantas de energía limpia […] alteraría el funcionamiento del mercado en términos de libre concurrencia y competencia económica, consistentes en la generación de fenómenos monopólicos que a la postre, pueden provocar el alza injustificada de precios y la reducción en la eficiencia en la prestación del servicio, en perjuicio de los usuarios finales.”

 

Ponderación respecto a la temporalidad

Si bien se establece que esta medida se aplicará solamente durante la contingencia por COVID-19, el periodo que esto pueda durar aún es indefinido, por lo que durante todo este tiempo se les impediría el acceso total al mercado.

 

Ponderación de las condiciones para ejecutar la medida cautelar

Aún cuando la autoridad tomó medidas para eliminar los riesgos que puedan implicar las prácticas pre-operativas, se argumenta que las medidas para asegurar la confiabilidad del sistema ya están contempladas en la ley, en instancias como el Código de Red y que para la integración de fuentes limpias se deben tomar Esquemas de Acción Remedial.

El juez reconoce que hace falta que la autoridad presente los argumentos técnicos que justifiquen:

  • La disminución de la demanda de energía eléctrica y la necesidad de emitir la disposición
  • Los riesgos técnicos de continuar con la operación normal (con todo y pruebas pre-operativas)

 

Ponderación de medidas extraordinarias de la contingencia

La suspensión debe otorgarse en la medida en que puedan llevarse a cabo esas pruebas, y en su caso, las operaciones comerciales atendiendo a las medidas sanitarias.

 

Con base en todo lo anterior, se otorga SUSPENSIÓN DEFINITIVA del Acuerdo en favor de las empresas que interpusieron el Amparo. La autoridad queda entonces obligada a reanudar las pruebas pre-operativas y hacer lo necesario para mantener la estabilidad del SEN y los derechos de las empresas que interpusieron este recurso.

Pese a lo solicitado por las autoridades, no se fijan garantías puesto que no existen elementos por parte del juez de que la suspensión pueda ocasionar daños económicos a algún tercero.

Seguiremos dando seguimiento puntual a este y otros casos, resaltando las resoluciones de las autoridades con miras a la continuidad de la necesaria transformación energética del país, en un entorno de certeza jurídica.

 

Fuente: Incidente de suspensión: 89/2020 Y ACUMULADOS 90/2020, 91/2020, 92/2020, 99/2020, 102/2020, 103/2020, 104/2020, 105/2020, 106/2020, 107/2020, 108/2019 y 109/2019, 25 de mayo de 2020.

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